TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
PANEL ARBITRAL ESTABLECIDO EN TÉRMINOS DEL CAPÍTULO VEINTE

Continuación

162. Asimismo, Estados Unidos argumenta que, conforme a la regla 33 de las Reglas de Procedimiento del Capítulo Veinte, la responsabilidad de probar violaciones a los artículos 1202 y 1203 es de México, "incluida la carga de probar circunstancias normativas relevantes y de demostrar que esas circunstancias son 'similares' "¹⁵⁴ 
     
     
163. Estados Unidos sugiere que:
     
     

     Para probar que una medida en particular adoptada o sostenida por otra Parte del TLCAN es inconsistente con los artículos 1202 y 1203, la Parte demandante debe demostrar cada uno de los elementos materiales de esos artículos. Eso incluye mostrar: 1) la existencia de una o más medidas adoptadas o sostenidas por una Parte; 2) que la(s) medidas(s) se relacionan con el comercio de servicios transfronterizos; 3) el trato otorgado por la(s) medida(s); 4) la medida en la que ese trato puede favorecer a prestadores de servicios domésticos o a algunos extranjeros más que a los prestadores de la Parte demandante; 5) las "circunstancias" relevantes bajo las cuales se otorga el trato; y 6) si esas circunstancias son 'similares'.¹⁵⁵ 
     

164. A México se le imputa no poder satisfacer todos estos elementos:
     
     

     Sobretodo, ha fracasado en describir las "circunstancias" bajo las que Estados Unidos está tratando a las compañías mexicanas para propósitos de seguridad. Asimismo, México tampoco ha demostrado que esas  circunstancias son "similares" a las circunstancias que se refieren al reglamento de compañías de autotransporte canadienses y  estadounidenses.¹⁵⁶ 
     

165. La inclusión de la expresión calificativa de "circunstancias similares" le permite a las Partes del TLCAN otorgar trato diferencial, y hasta menos favorable, cuando sea apropiado para alcanzar objetivos legítimos de normalización".¹⁵⁷ Estados Unidos cita, con aprobación, que en la comunicación inicial de México dice: "aun si los transportistas mexicanos no fueran exactamente "similares" a los de Estados Unidos y Canadá, estaría dentro del poder de Estados Unidos imponer requisitos que los harían 'similares' ".¹⁵⁸ Sin embargo, Estados Unidos no está de acuerdo con México sobre el asunto fundamental de que "los transportistas mexicanos sean "similares" a los canadienses y estadounidenses para los propósitos de otorgar trato nacional y aplicar las disposiciones de nación más favorecida del TLCAN".¹⁵⁹ 
     
     
166. Estados Unidos revisa el uso del término "circunstancias similares" en los tratados estadounidenses de inversión bilateral, y argumenta que el lenguaje del TLCAN se deriva de ellos, aunque el lenguaje de los BIT (por sus siglas en inglés) utiliza "en situaciones similares".¹⁶⁰ Aquí y en el FTA, el trato nacional no significa que una medida en particular deba, en cada caso, otorgar exactamente el mismo trato a los prestadores de servicio estadounidenses y canadienses. Conforme al párrafo tres del artículo 1402 del FTA, los prestadores de servicios comprendidos de ambos países pueden recibir trato diferenciado, en la medida que sea necesario para responder a razones prudenciales, fiduciarias, de salud y seguridad o de protección de los intereses del consumidor, siempre y cuando el trato sea equivalente, de hecho, al otorgado a los prestadores de servicio nacionales, y la Parte que adopta la medida proporciona a la otra la previa notificación, de conformidad con el artículo 1803.¹⁶¹ 
     
     
167. Según Estados Unidos, la historia de negociaciones del TLCAN confirma el enfoque anterior de la expresión "en circunstancias similares", y adoptaba "en circunstancias similares" en el entendido que tenía un significado similar a "servicios y prestadores de servicios similares", como originalmente lo prefirieron México y Canadá.¹⁶² 
     
     
168. Se puede encontrar apoyo adicional a la postura de Estados Unidos en la Declaración de Acción Administrativa de Estados Unidos (U.S. Statement of Administration Action), que estipula en la parte pertinente que "los prestadores de servicio extranjeros pueden ser tratados de manera distinta si las circunstancias así lo requieren. Por ejemplo, un estado puede imponer requerimientos especiales a los prestadores de servicio canadienses y mexicanos si fuera necesario para proteger a los consumidores hasta el mismo grado en el que ellos están protegidos con respecto a las compañías locales.¹⁶³ De manera similar, la Declaración Canadiense de Ejecución estipula que "una Parte puede imponer requerimientos legales distintos a otros prestadores de servicio del TLCAN para asegurar que los consumidores domésticos estén protegidos en el mismo grado en el que ellos lo están con respecto a las compañías nacionales".¹⁶⁴ Por lo tanto, la expresión "circunstancias similares" de los artículos 1202 y 1203 deja claro que Estados Unidos puede hacer y aplicar distinciones normativas diferentes con el propósito de garantizar la seguridad en las carreteras estadounidenses".¹⁶⁵
     
     
169. Estados Unidos también argumenta que "El ambiente normativo en el que operan las compañías de autotransporte estadounidenses, canadienses y mexicanas es una 'circunstancia' crítica relevante para el trato estadounidense de esas compañías, porque ayuda a establecer prácticas de seguridad para la industria en los tres países. Como se desarrolló en la Declaración de Hechos [escrito de Estados Unidos], los transportistas mexicanos de hecho operan dentro de un régimen normativo menos severo que el que existe tanto en Canadá como en Estados Unidos".¹⁶⁶ Las áreas problemáticas incluyen las horas de servicio de los conductores: "las reglas de seguridad canadienses y estadounidenses limitan estrictamente las horas de servicio de los conductores. Los conductores mexicanos están regidos únicamente por las reglas más generales de las leyes laborales mexicanas, sin que ningún reglamento de seguridad se aplique directamente al tiempo que un conductor puede pasar detrás del volante".¹⁶⁷ 
     
     
170. También "las normas de seguridad canadienses y estadounidenses requieren que los conductores lleven bitácoras de viaje, que es la única vía práctica para hacer cumplir las normas sobre horas de servicio. Aparte de información sobre materiales peligrosos, México no tiene disposiciones sobre bitácoras de viaje".¹⁶⁸ Más aún, las normas de seguridad estadounidenses y canadienses incluyen normas exhaustivas sobre el equipo, dirigidas a la seguridad del autotransporte. Sin embargo, México carece de normas específicas que rijan la condición y el mantenimiento del equipo de seguridad del CMV¹⁶⁹. Otros aspectos problemáticos del marco normativo mexicano sobre los vehículos de autotransporte se relacionan con las inspecciones por el propio transportista y a las inspecciones de seguridad gubernamentales.¹⁷⁰ 
     
     
171. Estados Unidos señala que "otra circunstancia relevante para el trato de empresas estadounidenses, canadienses y mexicanas de vehículos de autotransporte es la capacidad de las autoridades de seguridad del transporte estadounidenses para hacer cumplir los reglamentos de seguridad de Estados Unidos con respecto a esos transportistas".¹⁷¹ Aunque "el mantenimiento de la base de datos gubernamental sobre historial de accidentes y de seguridad, tanto de las empresas como de los conductores" es un elemento importante del reglamento de seguridad en Estados Unidos (y en Canadá)... Estados Unidos no tiene acceso a información similar de las compañías o de los conductores mexicanos".¹⁷² Además, Alos reguladores de seguridad de las carreteras estadounidenses confían, en parte, en su capacidad para llevar a cabo inspecciones o auditorías en el lugar mismo de las compañías estadounidenses y, cuando es necesario, imponer penas civiles o criminales". Sin embargo, 'los reguladores estadounidenses no tienen derecho a llevar a cabo inspecciones o auditorías en México, únicamente se tiene la limitada y reciente experiencia con México sobre inspecciones conjuntas (en contraste con el largo historial que se tiene con Canadá), y la capacidad limitada para imponer y aplicar penas civiles o criminales con respecto a las empresas mexicanas que pudieran ignorar los reglamentos de seguridad estadounidenses".¹⁷³ 
     
     
172. Otra gran preocupación de Estados Unidos referente al "trato de transportistas estadounidenses, canadienses y mexicanos es la evidencia disponible con respecto al historial de seguridad comparativo de las compañías que operan en Estados Unidos ... Los camiones mexicanos que operan en Estados Unidos tienen una incidencia significativamente mayor de colocarse fuera de servicio por problemas de seguridad, revelados en inspecciones al azar. En particular, la información disponible demuestra que el promedio de camiones mexicanos puestos fuera de servicio es 50 por ciento más alto que el de los camiones estadounidenses". ¹⁷⁴
     
     
173. En contraste con el marco legal de México, Estados Unidos señala que "las reglas y reglamentos de seguridad de los autotransportes canadienses son sumamente compatibles con los estadounidenses".¹⁷⁵ Por lo tanto, "cuando los autotransportes comerciales de Canadá entran en Estados Unidos, las autoridades federales y estatales de transporte pueden tener un alto nivel de confianza en que esos camiones acaten las normas y requisitos estadounidenses, por lo menos en la misma medida que los camiones estadounidenses. Ese nivel de confianza se sostiene gracias a un programa computarizado de intercambio de información bilateral sumamente eficaz".¹⁷⁶ En estas circunstancias, "cuando los camiones mexicanos entran en Estados Unidos, no hay seguridad (basándose en el régimen normativo mexicano) de que esos camiones hayan acatado las normas de seguridad de las carreteras estadounidenses".¹⁷⁷ 
     
     
174. Dadas todas estas consideraciones, "Estados Unidos ha... concluido que las 'circunstancias' relevantes para el trato de las compañías de autotransporte mexicanas, en lo que respecta a objetivos de seguridad, no es "similar" al que aplica en el trato de los autotransportes estadounidenses y canadienses".¹⁷⁸ De acuerdo con esto, "Estados Unidos puede aplicar un trato más favorable a las compañías estadounidenses y canadienses que a su contraparte mexicana, sin apartarse de las disposiciones del Capítulo Doce sobre trato nacional y de nación más favorecida".¹⁷⁹ 
     
     
175. Estados Unidos señala más allá, que México no ha presentado información sobre el cumplimiento de seguridad de autotransportes, y declara que aunque "México alegue que 'estaba dentro del poder de Estados Unidos imponer requisitos' para hacer que los vehículos de autotransporte sean "similares" a los estadounidenses y canadienses", México no ha logrado explicar "cuáles serían esos requisitos o cómo serían practicables o efectivos".¹⁸⁰ Según Estados Unidos, "esta ausencia de evidencia en contra refuerza que el aplazamiento de Estados Unidos del trámite de solicitudes mexicanas hasta que la seguridad de los autotransportes pueda garantizarse, es razonable, apropiado y compatible con sus obligaciones del TLCAN".¹⁸¹ 
     
     
176. Respecto al asunto de la posible relevancia de los altos índices de camiones mexicanos de acarreo fuera de servicio en la zona fronteriza en relación con la experiencia en larga distancia, Estados Unidos argumenta que "en términos de seguridad, el servicio que dan los autotransportes de acarreo no es diferente del que dan los de larga distancia -llevan bienes sobre las mismas rutas, a través de las mismas ciudades y poblaciones por las que operan los autotransportes de larga distancia".¹⁸² De cualquier manera, México no ha demostrado que sus camiones de larga distancia sean más seguros. La expedición de autorización para autotransportes mexicanos de larga distancia por parte de Estados Unidos "no impediría, en sí misma, que un camión de este tipo con fallas operara en Estados Unidos más allá de la zona comercial fronteriza".¹⁸³ 
     
     
177. Estados Unidos explica que ciertos autotransportes tienen permiso de "transitar" por el territorio estadounidense desde México hasta Canadá porque  el Congreso no le ha otorgado al Departamento de Transporte de Estados Unidos, la autorización para requerir que esa clase de autotransportistas solicite autorización para operar. Por lo tanto, las operaciones de tránsito no se ven afectadas por la moratoria sobre la expedición de autorización a vehículos mexicanos de autotransporte para operar fuera de la zona comercial. Sin embargo, todas las compañías que operen en Estados Unidos, sin tener en cuenta si están o no sujetas a tales requisitos de registro, sí están sujetas a la jurisdicción de seguridad del USDOT.¹⁸⁴ 
     Los autotransportes de propiedad estadounidense domiciliados en México, y los autotransportistas que operaban antes de la moratoria de 1982 no se ven afectados por la moratoria estatutaria y, por lo tanto, se les permite transportar bienes de México a Estados Unidos, más allá de la zona fronteriza.¹⁸⁵ 
     
     
178. Sin embargo, Estados Unidos no cree que la exención de estos grupos de la moratoria "demuestre que Estados Unidos no tenga motivaciones auténticas sobre la seguridad de los autotransportes mexicanos".¹⁸⁶ "El número de autotransportistas con derecho a estas exenciones sólo representa una pequeña fracción Baproximadamente dos por ciento- de las empresas mexicanas que participan en operaciones transfronterizas. Específicamente, 8,400 compañías mexicanas tienen autorización para operar en las zonas comerciales, mientras que un total de sólo 168 autotransportistas mexicanos están sujetos a las exenciones expuestas anteriormente".¹⁸⁷ 
     
     
179. Se requiere que los vehículos de autotransporte mexicanos que operan en las zonas comerciales fronterizas obtengan certificados de registro especiales. Estos vehículos están totalmente sujetos a los reglamentos estadounidenses de seguridad. También deben de contar con seguro de viaje, portar evidencia de ese seguro en el vehículo, y tener agentes estadounidenses registrados.¹⁸⁸ Estados Unidos niega que el uso de seguro por viaje en lugar de seguro continuo refleje una falta de preocupación por las diferencias en la seguridad de los transportistas estadounidenses y mexicanos que operan en las zonas comerciales. Más bien, "los riesgos potenciales de una aseguradora que surgen de un seguro por viaje son exactamente los mismos que los que  surgen de un seguro continuo, y en ambos casos la aseguradora cuenta con los mismos incentivos para reducir sus riesgos potenciales".¹⁸⁹ 
     
     
180. Estados Unidos también explica su falta de preocupación atribuida por los trailers: "Sin embargo, en la práctica, la seguridad de los componentes de los trailers mexicanos no ha constituido un mayor problema porque ochenta o noventa por ciento de los trailers en el comercio transfronterizo son, de hecho, de propiedad estadounidense".¹⁹⁰ (TC \13")
     
     
181. Con respecto a las obligaciones de trato nacional y de nación más favorecida, según Estados Unidos:
     
     

     El asunto importante es si las acciones estadounidenses son congruentes con las obligaciones de trato nacional y trato de nación más favorecida del Capítulo Doce, por una parte, a la luz de las distintas circunstancias aplicables a las compañías de autotransporte canadienses y estadounidenses y, por otra, a las aplicables a compañías mexicanas... está actuando de manera razonable y adecuada al aplazar el trámite de las solicitudes de empresas mexicanas que buscan autorización para operar; mientras que los funcionarios del transporte estadounidenses y mexicanos trabajan en conjunto para establecer herramientas para un cumplimiento adecuado en seguridad, lo que garantiza que la expedición adicional de autorización para operar no perjudique la seguridad en las carreteras. Al aplicar las obligaciones de trato nacional y de NMF a este conjunto de hechos, se tiene como resultado un fiel análisis de los asuntos de la seguridad en las carreteras, y no argumentos abstractos sobre "condicionamiento".¹⁹¹ 
     

182. De acuerdo con Estados Unidos, México no ha logrado satisfacer su carga de la prueba en relación con la negativa de los beneficios de inversión, porque México no ha demostrado que algún mexicano cumpla con la definición de 'inversionista' del Capítulo Once".¹⁹² A este respecto, Estados Unidos no está de acuerdo con la confianza de México en las doctrinas de la OMC, conforme a las cuales una Parte demandante no tiene que demostrar impacto comercial. Además, Estados Unidos considera conforme a los principios de la OMC, "las partes demandantes tienen la obligación de probar una supuesta violación de las obligaciones a la OMC de un Miembro".¹⁹³ 
     
     
183. Estados Unidos, que enfatiza que no ha tomado el Capítulo Nueve como defensa,¹⁹⁴ también expresa su desacuerdo con México en lo que se refiere a la expresión "en circunstancias similares" del Capítulo Nueve. Según Estados Unidos, una Parte del TLCAN no necesita una disposición del TLCAN que sirva como "vehículo para" (lo cual, presumiblemente, para México quiere decir 'autorización de') alguna norma gubernamental en particular. Al aplicar normas gubernamentales, el TLCAN únicamente entra en juego cuando una obligación del TLCAN en particular es relevante para la norma en cuestión. El Capítulo Nueve impone ciertas obligaciones (tales como las obligaciones de trato nacional y de nación más favorecida) respecto a las medidas relacionadas con normalización, pero el Capítulo Nueve no es "el vehículo para la aplicación" de normas.
     
     
184. Según Estados Unidos, si el argumento de México se predica sobre la teoría de que sólo el Capítulo Nueve del TLCAN "permitiría" trato diferenciado entre prestadores de servicio nacionales y extranjeros, el argumento resulta redundante e inconsistente con el texto llano del tratado.
     
     
185. También, Estados Unidos argumenta que las Partes no podrían haber pretendido, como México sugiere, que el Capítulo Nueve sirviera como "vehículo" exclusivo para aplicar medidas relativas a normalización porque el alcance del Capítulo Nueve se limita a los bienes y únicamente a dos sectores de servicios: telecomunicaciones y servicios de transportación terrestre. El Capítulo Nueve no aplica a las medidas que afectan otros servicios ni a las medidas que afectan la inversión. La interpretación de México llevaría al insostenible resultado de que las Partes no proporcionaron algún "vehículo" para la aplicación de medidas relativas a normalización, aplicables a la mayoría de los servicios cubiertos por el TLCAN y a todas las inversiones cubiertas por el TLCAN.¹⁹⁵ 
     
     
186. Estados Unidos argumenta que su postura se confirma mediante una de las excepciones generales, el artículo 2101, que establece 
     'nada de lo dispuesto en... el Capítulo Doce (Comercio transfronterizo de servicios)... se interpretará en el sentido de impedir que cualquier Parte adopte o haga efectivas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes o reglamentaciones que no sean incompatibles con las disposiciones de este Tratado, aun aquellas que se refieren a la salud y la seguridad, y a la protección del consumidor'.¹⁹⁶ 
     
     
187. De manera similar, en el Preámbulo del TLCAN, las Partes explícitamente declaran su resolución conforme al TLCAN de "preservar su capacidad para salvaguardar el bienestar público".¹⁹⁷ "Estas disposiciones ilustran que las Partes del TLCAN contemplaron que sus autoridades normativas retendrían capacidad para hacer distinciones normativas respecto a los servicios de comercio transfronterizo, necesarias para proteger la salud humana y la seguridad en sus territorios".¹⁹⁸ 
     
     
188. Estados Unidos también argumenta la afirmación de México de que un gobierno no puede "condicionar... el acceso al mercado de sus bienes y servicios a la adopción de leyes y reglamentos del país importador por parte del país exportador".¹⁹⁹ Estados Unidos rechaza la aplicabilidad del informe no adoptado del Panel del GATT en el caso del "Atún",²⁰⁰ y argumenta que el caso de referencia es el Informe del Órgano de Apelaciones en el caso Estados Unidos - Prohibición de importación de cierto tipo de camarón y productos de camarón. Sin embargo, a Estados Unidos le parece que el acceso condicionado al mercado nacional de uno de los Miembros, ya sea si los Miembros cumplen o adoptan una política o políticas unilateralmente prescritas por el Miembro importador puede, hasta cierto grado, ser un aspecto común de las medidas que entran en el rango de una u otra de las excepciones que van de la (a) a la (j) del artículo XX (del GATT 1994).²⁰¹ 
     
     
189. Estados Unidos concluye que "México no cuenta con apoyo alguno para su propuesta de que algún principio general de derecho internacional prohíbe que Estados Unidos tome en cuenta el régimen normativo de la Parte exportadora".²⁰² 
     
     
190. Estados Unidos también afirma que México no ha comprobado la anulación o menoscabo conforme al Anexo 2004 del TLCAN, al señalar alguna similitud con el caso Coreano de Procuración en la OMC.²⁰³ Según Estados Unidos, México tiene la obligación de demostrar la anulación o menoscabo y no lo ha hecho. Además, Estados Unidos declara que, conforme al TLCAN, una denuncia de anulación o menoscabo no puede hacerse si se sujeta a una excepción del artículo 2101. Como Estados Unidos ha demostrado, es aplicable otorgar trato diferenciado a los transportistas mexicanos por cuestiones de seguridad y esto es, por lo tanto, compatible con las obligaciones estadounidenses de trato nacional y a las disposiciones de NMF del Capítulo Doce. Por las mismas razones, (y en caso de que el Panel requiera examinar este asunto en respuesta a una denuncia de anulación o menoscabo), la medida estadounidense caería perfectamente en el ámbito del artículo 2101(2).²⁰⁴ 
     
     
191. Estados Unidos afirma que la motivación "subjetiva" de las presuntas violaciones de Estados Unidos Bcomo México lo argumenta- no debe ser la base del análisis del Panel. Las decisiones del Órgano de Apelaciones de la OMC sustentan la postura de Estados Unidos de que el asunto relevante aquí es si las cuestiones de seguridad garantizan trato diferenciado otorgado a los transportistas mexicanos, y no las motivaciones subjetivas Bcomo señala México- de los encargados estadounidenses de tomar decisiones en diciembre de 1995.²⁰⁵ 
     
     
192. Estados Unidos cita: "Japón - Bebidas Alcohólicas",²⁰⁶ en donde el Órgano de Apelaciones determinó que "Este no es un asunto de intención", y determinó "un examen de cualquier caso en el que se hubiera aplicado una tasa impositiva diferente para lograr una protección requiere un análisis comprehensivo y objetivo de la estructura y aplicación de la medida en cuestión sobre productos nacionales, comparados con los importados".²⁰⁷ 
     
     
193. También, en "Chile - Bebidas Alcohólicas",²⁰⁸ el Órgano de Apelaciones señaló que
     Las intenciones subjetivas que tuvieron en mente los legisladores o reguladores individuales no son parte del cuestionamiento, simplemente porque no están al alcance de quienes interpretan los tratados. Sin embargo, no significa que no sean relevantes los objetivos o propósitos legales Besto es, el propósito o los objetivos de la legislatura y gobierno de un Miembro en su conjunto- en la medida en que tienen una expresión objetiva en el propio ordenamiento legal.²⁰⁹ 
     
     
194. Consecuentemente, en este caso el Panel debe "examinar de la misma manera el cumplimiento por parte de Estados Unidos de las obligaciones de trato nacional, con base en un análisis de hechos específicos de la medida estadounidense y de todas las circunstancias relevantes, y no Bcomo el Órgano de Apelaciones lo estableció- en Alas intenciones subjetivas en las mentes de los legisladores... individuales".²¹⁰